南京都市圈劳动人事争议调解仲裁典型案例九

虚假外包用工法律规制思考：真派遣？还是真用工？

【案情简介】

2020年12月13日，李某与常州A人力资源有限公司（下称“A公司”）签订劳动合同，并被派遣至时代公司从事操作工工作。2021年春节期间，时代公司发布春节坚守岗位奖励政策，规定在原工资待遇的基础上，2021年2月每个工作日奖励200元。2021年2月份，李某工作满23天，按规定应得到4600元的补贴。2021年3月时代公司支付给李某2000元。5月24日，时代公司通知李某，A公司与时代公司的合同将于2021年5月31日到期，时代公司将李某退回A公司，并将其移出工作群。

2021年6月18日，李某申请劳动仲裁，要求裁决A公司和时代公司共同支付：春节补贴剩余部分2600元；代通知金6750元；赔偿金13500元。

溧阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、由时代公司支付李某剩余春节补贴2600元；二、李某的其他仲裁请求，不予支持。

【焦点分析】

本案中，A公司经营范围为“人力资源外包、人力资源信息咨询等”，并无劳务派遣资质，故该公司与时代公司签订人力资源外包协议。A公司与李某签订劳动合同，约定按小时计酬，未缴纳社保费，后以小时工名义安排到时代公司的某车间工作。2020年12月1日，时代公司发布《春节坚守岗位奖励和2020财年年终奖（春节前部分）发放通知》，规定：“对坚守岗位的员工，除工资、加班费外，2021年2月每个出勤日奖励200元。1.适用范围：全公司1—10级员工（含小时工）；2.奖励规则：2月1-28日累计上班≥23天且每天上班时间满8小时；3.奖励发放时间：a.正式员工，3月15日发放3000元，4月15日发放剩余部分；b.小时工，3月15日发放2000元，剩余部分待转为正式员工时随工资发放，如未转为正式员工则不再发放”。2021年5月31日，李某离开时代公司，也未到A公司报到。2021年6月25日，A公司书面通知李某于2021年7月1日到公司报到，否则按自动离职处理。

根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。现A公司所谓的人力资源外包，但并未参与车间员工的实际管理，员工的工作分配、考勤、请销假等均由时代公司负责，因此，劳动仲裁委认为，A公司属于假外包真派遣行为，是故意逃避劳务派遣关于临时性、辅助性或者替代性岗位的相关规定的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳动仲裁委依法裁决时代公司补足剩余春节补贴2600元。

【专家点评】

南京大学法学院副教授 黄秀梅：

随着《劳动合同法》对劳务派遣用工的从严规制，不少用人单位为规避劳动法责任，寻求更加灵活的用工形式，业务外包形式即是用人单位最新并使用越来越广泛的一种方式。但是，实务中的外包用工大多还是用工单位直接管理，直接指示，直接安排劳动者工作，直接确定劳动报酬分配规则及支付规则，劳动者事实上受用工单位管理、服从接受用工单位指示。换言之，用工单位与劳动者具有事实上的从属性。然而，在形式上，用工单位往往与第三方公司签订所谓外包用工协议。无论是劳务派遣用工，还是外包用工，都属于非标准非正式用工，这类用工模式最大的特点就是克扣减少劳动者的劳动权益。

我国现行劳动立法并没有直接对业务外包问题予以回应，在司法实务层面，有关业务外包中劳动用工定性争议的裁判观点存在分歧，尤其是对虚假外包的裁判到底定性为“假外包真派遣”，还是“假外包真用工”分歧更大。《江苏省劳动合同条例》第三十六条第三款[1]规定往往成为“假外包真派遣”裁判的依据。这种定性，显然也是有争议的。本案外包公司无劳务派遣资质，对其与用工单位签订的所谓“外包”用工定性为“真派遣”是值得商榷的。

诚然，业务外包的产生，有其客观必然性。学界及国际经验在应对业务外包对劳动者权益保护带来的挑战，主要有两种思路：一是事实第一原则，即刺破虚假外包的面纱，定性为直接用工；另一种思路，就是调整立法，扩大劳动者范围，将需要保护的人员纳入到劳动法律保护伞下，只是在劳动法律具体制度适用上与标准劳动关系中的劳动者有所区分，这类劳动者，在德国称为“类劳动者”。2021年7月，人力资源和社会保障部等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》，其中对不完全具备标准劳动关系特点的劳动者保护制度设计，为外包企业用工劳动者权益保护提供了参考。

溧阳市劳动人事争议仲裁委员会 供稿