【案情简介】

贾某（化姓）于2014年2月18日入职甲公司工作。甲公司于2014年6月4日与乙公司签订了《劳务派遣服务协议》，协议期限为一年。从2016年2月28日起，因乙公司不能继续经营，丙公司承接了乙公司与甲公司的劳务业务，并与甲公司连续签订了《产线作业外包合作协议》《劳务合作协议》，甲公司按《劳务合作协议》向乙公司或丙公司支付了工资款、社会保险费及服务费。贾某的工资从2014年2月18日开始，按月通过乙公司或丙公司账户发放。贾某与甲公司、丙公司均未签订书面劳动合同、劳务合同。丙公司于2022年1月7日获得劳务派遣许可证，有效期限为三年。甲公司、丙公司均未为贾某缴纳职工基本养老保险，且贾某不符合缴纳或补缴养老保险的条件。贾某于2020年5月8日到达法定退休年龄，在甲公司一直上班至2021年5月11日。2021年4月贾某申请仲裁，要求确认劳动关系并支付养老保险待遇损失等。仲裁委认定丙公司与贾某存在劳动关系，后贾某及丙公司均不服，起诉至法院。

法院经审理认为，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案中，丙公司与贾某之间未签订劳动合同，贾某离开公司之前，丙公司并未取得劳务派遣的资质，从以上两个方面可见，甲公司与丙公司之间不符合劳务派遣的法律特征。且贾某自2014年2月18日至2021年5月11日期间均在甲公司上班，贾某并不知晓自己属于劳务派遣人员，结合贾某提供的工作证、上岗证、智能IC考勤卡、工资单等证据，其工作系甲公司主营业务范围，接受该公司的管理，领取劳动报酬，贾某与甲公司符合劳动关系的特征，故对甲公司辩称贾某与丙公司存在劳动关系，与其系劳务派遣关系，于法无据，不予采信。本案认定自2014年2月18日至2021年5月11日期间，贾某与甲公司存在事实劳动关系。贾某的养老保险待遇损失应由甲公司承担。后贾某、甲公司均不服一审判决，提起上诉，二审维持原判。

【法官评析】

根据《劳动合同法》规定，本案丙公司在劳务派遣主体资质、与贾某未签订符合规定的劳动合同等方面均不符合劳务派遣方面法律强制性规定。劳动关系的建立，应以用工事实为基础。本案中，贾某自始至终均在甲公司工作，且贾某与丙公司并未签订劳动合同，虽然由丙公司向贾某发放工资，但工资亦有代发情形，根据《劳动合同法》第八条规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。因此，贾某与甲公司因用工事实形成劳动关系。

综上，违反行政许可，不具有劳务派遣资质的派遣行为，派遣协议及劳动合同均无效。派遣协议被确认为无效，被派劳动者已付出劳动的，对于劳动者劳动报酬及工伤保险待遇等损失，由派遣单位和用工单位根据《劳动合同法》第九十二条第二款的规定承担责任。

因用工单位实际用工，根据劳动合同法关于自用工之日起形成劳动关系的理论，在派遣协议被确认无效后，劳动者请求确认与用工单位存在劳动关系的，应予支持。

宝应县人民法院 李燕