【基本案情】

郑某于2017年4月入职某电机公司担任部门经理工作，双方劳动合同“保密及竞业限制条款”约定：（1）员工同意，对于其可能获悉的公司或任何与公司有关联的经营实体，或为员工所知的已与公司签署保密协议的任何经营实体的关于生产和管理流程、技术、销售或财务信息的所有信息，以及和公司的产品、工序、服务有关系的信息，均予以最严格的保密；（4）员工在劳动合同期内，不得以任何方式为与公司或任何成员公司存在业务竞争的任何实体直接或间接地从事任何限制义务，也不得为其提供服务或协助；（6）员工在职期间以任何方式违背或违反上述条款的，即构成公司与员工解除劳动合同的正当理由，劳动合同的解除立即生效，且公司无须给予员工任何补偿。2022年8月，某电机公司以郑某“在职期间违反保密义务和竞争限制义务，多次损害公司利益，严重违反了职业道德、劳动纪律和公司规章制度”为由，解除了双方劳动合同，郑某认为某电机公司构成违法解除，要求某电机公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，双方遂产生争议。

法院审理后认为，人民法院在判断用人单位单方解除劳动合同行为的合法性时，应当以用人单位向劳动者发出的解除通知的内容为认定依据。某电机公司作出解除劳动合同决定，应就郑某存在解除决定中所载的违规事实承担举证责任，现有证据仅能认定郑某的上级管理人员在2022年4月至7月期间拟在外设立公司，郑某及公司部分中层管理人员受邀参与了筹划事宜，但劳动者在职期间筹划设立新公司为自己离职后的生涯作适当准备，并不具有不正当性，应分析其是否违反法定或约定义务，是否违反规章制度中的规定等情况。现在案件证据无法证实郑某存在违反保密义务、多次损害公司利益等情况。同时，从诚实信用原则看，劳动者在职期间对用人单位负有忠实义务，未经用人单位允许不得到其他用人单位兼职，更不得从事与用人单位有竞争性质的同类或类似工作，在职期间竞业限制义务应当存在，不应排除用人单位与劳动者就在职竞业限制作出约定。双方劳动合同就在职竞业限制也进行了约定，但就郑某是否存在违反竞业限制义务问题，应由某电机公司承担举证责任，虽郑某在职期间确实参与了新公司设立的筹划事宜，但新公司的发起人在2022年7月已明确不再设立新公司，直至郑某被解除前所谓新公司并未成立，故现有证据并不能认定郑某在职期间已违反合同约定的竞业限制义务，郑某在被解除劳动合同后再入职其他公司的行为并不能反推得出其被解除前已违反竞业限制义务这一结论，故此，某电机公司于2022年8月解除与郑某的劳动合同构成违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。

【法官评析】

劳动者在职期间筹划新职业或设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性，只有当劳动者的有关行为违反了法定或约定的义务，才能够认定该行为本身具有不正当性。

企业的一般劳动者在职期间参与筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。用人单位的单方解除权是用工自主权的重要内容，鉴于用人单位单方解除劳动合同是一种严厉、带有较强惩罚性质的行为，直接剥夺了劳动者的工作机会，所以在实践中往往对用人单位单方解除劳动合同的审查较为严格。用人单位应在制定完善的规章制度基础上，对劳动者的过错行为进行充分的调查取证，并按照法律规定的程序，审慎作出解除劳动合同决定。劳动者如被用人单位违法解除劳动合同或遭遇不合理处罚时，也应及时收集保留证据，通过仲裁或诉讼程序维护自身权益。

常州市中级人民法院 吴立春 姚远